החלטה בתיק ת"צ 34556-04-10

1.         המשיבה (להלן "פלאפון") מוכרת למנוייה שרות "שיר בהמתנה" המאפשר להמיר את צליל החיוג הרגיל ששומע המתקשר, בשיר, בנעימה או במלל על פי בחירת המנוי (להלן " השירות"). השירות כרוך בתשלום דמי שימוש חודשיים בסך 6.93 ש"ח.

            המבקשת לקוחה של פלאפון, ומנויה על השירות החל מיום 20.9.2005.

2.         החל באפריל 2008 החלה פלאפון להשמיע את ההודעה הבאה:

" אוהבים את השיר? לחצו פעמיים על מקש כוכבית והוא אצלכם בפלאפון. השירות בתשלום" (להלן " ההודעה").

ההודעה מושמעת בחלק מן השיחות הנכנסות למכשירים של מנויי השירות, ואורכת 5.6 שניות בשפה העברית (ולפי סיכומי פלאפון 7.4 שניות בשפה הערבית). ההודעה מושמעת מיד לאחר החיוג, ולאחריה מושמע השיר שבחר המנוי כשיר בהמתנה.

מענה לשיחה קוטע את ההודעה או את השיר, לפי העניין, באופן מיידי.

בבסיס התביעה הטענה כי בדרך זו מפקיעה פלאפון, לצרכים פרסומיים, חלק מזמן השירות של שיר בהמתנה, מבלי שהמנויים הסכימו לכך. 

עילות התביעה הן הפרת חוזה ועשיית עושר ולא במשפט. 

בבקשת האישור הוגדרה הקבוצה כך: " לקוחות המשיבה שהיו מנויים על שירות "שיר בהמתנה" מאז תחילת שיווקו" (סעיף 35 בבקשת האישור). 

טענות הצדדים

3.         המבקשת טוענת כי למרות שהשירות נזכר בהסכם ההתקשרות, נפקד מן ההסכם תיאור ההודעה או הסבר כי ההודעה תגזול חלק מן השירות. השמעת ההודעה ע"ח השירות מביאה לכך שפלאפון אינה מספקת את השירות במלואו, ולכן עליה לפצות את מנוייה בגין הפרת ההסכם. נזקה של המבקשת הועמד על חלק יחסי מהתמורה המשולמת בגין השירות, שהוא כשיעור החלק היחסי מהשירות שהופקע לטובת ההודעה, לפי חישוביה.  

לחלופין עותרת המבקשת למלוא רווחיה של פלאפון כתוצאה מהפרת ההסכם. המבקשת סבורה כי פלאפון עשתה עושר ולא במשפט בכך שגייסה מנויים נוספים לשרות ע"י הפרסומת שהושמעה על חשבון המנויים. לגישתה, כל תשלום בגין שיר שהורד למכשיר הטלפון של המתקשר כתוצאה מן ההודעה, מהווה זכייה של המשיבה שלא על פי זכות שבדין, ועל פלאפון להשיבה למנוי.

אחיה של המבקשת, מר עופר גלזר הוסיף בתצהירו כי נציגת שירות של פלאפון בשם אורטל אישרה את דבר קיום ההודעה, וכן העריכה מנסיונה האישי את התדירות שבה היא מושמעת בכ-20% מן השיחות.

הנזק הועמד על 28,200,000 ש"ח, שחושבו לפי השיטה הבאה: 6.97 ש"ח (עלות חודשית של השירות)  X20% (התדירות שבה מושמעת ההודעה) X 75% (משך הזמן בו מושמעת ההודעה ביחס לזמן ההמתנה)  X12 חודשים X 4.5 שנים (התקופה שבה מושמעת ההודעה במסגרת השירות) X 500,000 מנויים = 28,200,000 ש"ח.

4.         פלאפון טוענת כי ההודעה מושמעת בכ- 1% בלבד מכלל השיחות הנכנסות אל מנויי השירות. בכך מצטמצמות מאוד הן הפגיעה בזכויות הנטענת הן הערכת הנזק.

בסיכומיה חישבה פלאפון את הנזק על סמך העובדות הבאות שטענה להן: ההודעה מושמעת מאז אפריל 2008 בלבד; עלות השירות היא 6.93 ש"ח; ההודעה מושמעת בכ-1% מן השיחות. הזמן ש"גוזלת" ההודעה מן השיר משתנה בהתאם למהירות התגובה של המנוי, ופלאפון חישבה אותו לפי 18.5% (בהנחה שמקבל השיחה המתין 30 שניות בטרם ענה) - כך, הנזק הנטען הוא  153,846 ש"ח בלבד, המהווה כ - 0.5% מהנזק שהמבקשת טענה לו במסגרת בקשת האישור.

עיקר טענת פלאפון, כי מדובר בזוטי דברים, שעל כן אין לאשר את הבקשה.

בנוסף טוענת פלאפון כי באמצעות ההודעה יכולים לקוחות פלאפון להוריד למכשיר שלהם ישירות את השיר המושמע, ולזכות בהנחה משמעותית בדמי השירות. על כן, התובענה אינה מייצגת את אלו שעשו כן, ואף עומדת בסתירה לאינטרס שלהם, כחלק מן הקבוצה.

עוד נטען כי רוב מנויי פלאפון מודעים להודעה שהם שומעים מדי פעם, ולכן המצטרפים החדשים מוחזקים כמי ששמעו אותה ויודעים אודותיה.